제4절 소송상 화해
1. 총설
'소송상 화해'라 함은 소송의 계속 중에 수소법원·수명법관 또는 수탁판사 앞에서 당사자가
소송물인 권리 또는 법률관계에 관하여 상호 그 주장을 양보함에 의하여 다툼을 해결하는 소송상 합의를 말한다. 화해가 성립되어 당사자 쌍방의
일치된 진술을 조서에 기재한 때에는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로(민소 220조), 화해가 이루어진 소송물 범위 내에서 소송은 당연히
종료한다.
당사자가 소송 외에서 행하는 합의·타협 등은 사법상의 화해계약(민법 731조)에 불과하여 그에
의하여 직접 소송종료의 효과가 생기는 것은 아니므로 소송상 화해는 아니다.
소송상 화해는 소송 제기 전에 지방법원 또는 시·군법원에 화해를 신청하여 해결하는
제소전화해(민소 385조 내지 389조, 법원조직법 34조 1항 2호)와 더불어 재판상 화해라 불리우는데, 그 성립의 시기나 처리방식에서 차이가
있으나 성질과 효력은 동일하다. 제소전화해에 대하여는 제34장에서 자세히 설명하기로 하고, 여기서는 소송상 화해에 관하여 살펴본다.
2. 요건
가. 당사자
당사자는 소송능력이 있어야 하며, 대리인에 의한 화해에는 특별한 권한을 받아야 한다(민소
56조 2항, 90조 2항). 필수적 공동소송에서는 공동소송인 전원이 일치하여 화해하여야 한다(민소 67조 1항). 화해는 양쪽 당사자 사이에
성립하는 것이 일반적이나, 제3자도 소송절차에 참가하여 화해할 수 있으며(대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카1880 판결), 만약
제3자가
소송절차에 참가하지 않고 화해를 하는 경우에는 제소전화해가 된다.
나. 소송물
(1) 화해의 대상인 권리관계가 사적 이익에 관한 것이고 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는
것이어야 한다. 직권탐지주의가 적용되는 사건에서는 임의로 처분할 수 있는 이혼사건이나 파양사건 등에서만 예외적으로 허용된다. 회사관계소송에서
원고승소판결에는 대세적 효력이 인정되므로 원고의 청구를 인용하는 내용의 화해는 허용되지 아니하나 원고패소판결은 당사자 사이에서만 효력이 있으므로
청구의 포기를 내용으로 하는 화해는 허용되며, 회사대표소송에서 소송상 화해를 함에는 법원의 허가를 받아야 한다(상법 403조 6항).
증권관련집단소송에서의 소송상 화해 역시 법원의 허가를 받아야 한다(증권관련집단소송법 35조 1항).
(2) 제소전화해가 인정되므로, 소송요건의 흠이 있는 소송물이라도 원칙적으로 화해가 허용된다.
이 점에서 청구의 포기·인낙과 다르다.
(3) 화해의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서나 강행법규에 반하여서는 안되는지 여부에
관하여, 판례는 화해의 내용이 강행법규에 위반하거나(대법원 1975. 3. 11. 선고 74다2030 판결), 화해에 이르게 된 동기나 경위에
반윤리적·반사회적인 요소가 있더라도 화해가 무효가 아닌 것으로 본다(대법원 1999. 10. 8. 선고 98다38760 판결). 화해조항의
강행법규 내지 공서양속 위반은 준재심사유가 되지 않으므로, 화해조항이 강행법규 내지 공서양속에 위반하지 않도록 특히 주의하여야 한다.
(4) 소송상 화해에서 그 내용을 이루는 이행의무의 발생에 조건을 붙일 수 있다. 일정한
조건이 성취되면 화해가 실효되기로 합의한 실효조건부화해에 대하여, 판례는 소송상 화해가 실효조건의 성취로 실효된 경우에는 화해가 없었던 상태로
돌아가며, 준재심의 소에 의하여 취소된 경우와 같이 취급하여 그 효력을 인정하고 있다(대법원 1993. 6. 29. 선고 92다56056
판결).
다. 상호의 양보
소송상 화해의 요건인 양보의 방법 또는 범위에 관하여는 대단히 넓게 해석하는 것이 실무이다.
즉 당사자가 화해에 있어서 양보의 방법으로서 계쟁물에 관계 없는 물건 또는 금전의 지급을 약속하거나 제3자와의 권리관계를 포함시켜도 되고,
소송물의 전부를 인정 또는 포기하더라도 소송비용의 부담에 관하여만 양보할 수도 있으며, 피고가 채무를 전부 인정하고 원고가 기한의 유예를 주는
경우도 있다. 결국 소송상 화해에는 원고의 양보(일부 포기)가 포함되어야 하므로 후술하는 화해조항에는 '원고는 나머지 청구를 포기한다'는 조항이
일반적으로 기재된다.
3. 절차
가. 시기
소송계속중이면 어느 때나 화해가 가능하고, 항소심·상고심에서도 화해할 수 있다. 변론종결 후
혹은 판결이 선고되어 그 정본이 송달된 이후라도 아직 확정 전이라면 소송상 화해를 위한 화해기일지정신청을 한 뒤에 지정된 기일에서 화해할 수
있다. 법원은 소송 정도에 관계없이 화해를 권고하거나 수명법관 또는 수탁판사로 하여금 권고하게 할 수 있고(민소 145조 1항), 나아가
화해권고결정도 할 수 있다(민소 225조). 소송대리인이 선임된 사건에서는 법원은 화해를 위하여 당사자 본인이나 법정대리인의 출석을 명할 수
있다(민소 145조 2항).
보전소송절차가 계속중인 법원에서 당해 절차에 관하여 화해할 수 있음은 물론이다. 나아가 본안에
관하여도 화해할 수 있는지에 관하여 판례는 이를 부정하고 있으나(대법원 1958. 4. 3.자 4290민재항121 결정), 위 판례는 화해의
성질을 소송행위설로 변경하기 이전의 판례로서 현재도 유지되는지 의문이고, 보전절차에서 본안에 관한 조정을 인정하고 있는 점(재민 95-1 참조)
및 분쟁의 신속한 종국적 해결을 위하여 필요한 점 등을 고려하면 보전절차에서 본안의 청구에 관하여도 화해할 수 있
다고 봄이 상당하고, 현재 다수의 실무도 이에 따르고 있다.
나. 방식
화해는 기일에 화해 당사자가 출석하여 말로 진술하는 것이 원칙이다(구술화해). 기일이면
변론기일·변론준비기일·화해기일뿐만 아니라 증거조사기일이라도 무방하다.
2002년 개정 민사소송법에서는 서면화해제도를 채택하여, 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에
출석하지 않은 경우에도 당사자가 진술한 것으로 보는 답변서·준비서면에 화해의 의사표시가 적혀 있고 공증사무소의 인증을 받은 경우에 상대방
당사자가 기일에 출석하여 그 화해의 의사표시를 받아들인 때에는 소송상 화해가 성립된 것으로 본다(민소 148조 3항, 286조). 공증사무소의
인증을 받지 아니하였거나 그 의사표시가 불분명한 경우에는 화해권고결정제도를 활용함으로써 화해적 해결의 의사표시를 살릴 수 있을 것이다.
4. 구체적 운영방법
소송상 화해는 법관 앞에서 당사자가 상호 절충하고 법관이 알선· 중개하는 방법을 취하거나,
법관이 개별적으로 당사자 일방을 면담하여 그 의견이나 희망 등을 청취하여 이를 상대방에게 전달하면서 아울러 절충을 도모하거나 또는 당사자 쌍방이
스스로 합의에 도달하여 실체법상의 권리관계를 확정한 후 법관 앞에서 합의의 내용을 진술하여 그 결과를 법원사무관등이 조서에 기재하여 명확히 하는
방법 등이 있다. 어느 경우에나 소송상 화해는 특별수권사항이고(민소 56조 2항, 90조 2항), 그 권한은 서면으로 증명하여야 하므로(민소
58조, 89조), 법정대리인 또는 소송대리인이 화해를 할 경우에는 소송기록에 의하여 이러한 서면의 유무를 사전에 조사하여야 한다.
전술한 바와 같이 소송의 당사자가 아닌 제3자의 권리관계도 화해의
대상이 될 수 있는데, 이 경우에 그 제3자가 직접 화해의 당사자로 화해 절차에 참가하는
방식과 직접 당사자가 되지는 아니하고 단지 수익자로서 화해의 내용에 포함됨에 그치는 방식의 2가지 종류가 있다. 전자의 경우에는 그 제3자 또는
당사자가 단독으로 혹은 공동하여 화해에 참가시켜 줄 것을 법원에 신청하게 되는데, 법원은 이 신청에 따라 제3자를 출석시켜 소송당사자와 사이에
화해를 권고할 것이나(민소 145조), 실무에서는 소송당사자와 제3자 사이에 미리 합의가 이루어져서 함께 법원에 출석하는 것이 보통이므로, 이
때에는 말에 의한 신청으로 보아 조서에 그 취지를 기재하고 인지를 첩부시키면 될 것이다.
5. 화해성립 후의 법원사무관등의 사무처리
가. 변론(준비기일)조서의 작성
변론기일이나 변론준비기일에 사실의 주장 또는 증인신문이 행하여진 후에 소송상 화해가 성립된
경우에는 그 주장된 사실이나 증인의 진술을 변론조서 또는 변론준비기일조서에 기재하여야 한다. 이는 조서의 필수적 기재사항일 뿐 아니라, 후일 그
화해에 대하여 준재심의 청구가 제기될 때를 대비하여 화해 성립시까지의 변론의 경과가 조서에 기재되어 있을 필요가 있기 때문이다.
나. 화해조서의 작성
(1) 개설
소송상 화해가 성립된 경우에는 법원 또는 법관은 그 요건을 심사하여 유효하다고 인정되면
법원사무관등에게 그 내용을 조서에 기재시킨다(민소 154조 1호). 변론(준비)기일에 소송상 화해가 성립된 경우에는 화해조서는
변론(준비기일)조서의 일부로 작성된다. 이 때 기본조서에는 '당사자 별지조서와 같이 화해'라고 기재하고 법원사무관등 및 재판장이 기명날인한 후,
법원사무관등이 화해조서(구술화해의 경우 전산양식
A1690, 서면화해의 경우 전산양식
A1691
)와 간인한다. 특히 화해만을 위한 기일에 화해가 성립한 경우에는 기본조서로서의 기일조서(전산양식
A1662
)와 화해조서를 작성한다(민소규 31조).
소송상 화해, 청구의 포기·인낙조서를 작성함에 있어 조서 말미에 재판장과 법원사무관등이
서명날인할 필요는 없고, 기명날인하는 것으로 충분하다(재민 99-7).
(2) 형식적 기재사항
화해조서의 형식적 기재사항은 '사건과 당사자의 이름을 부름'이라는 글귀를 기재하지 아니하는
것과 '고지된 다음 기일'란이 없다는 것을 제외하고는 변론조서의 경우와 동일하다. 화해에 당사자 이외의 제3자가 참가한 경우에는 출석상황란에 그
출석을 기재한다. 이 경우 그 제3자의 호칭으로 '화해참가인'으로 기재하는 것이 적당하다.
상소심에서 화해가 된 경우에는 조서에 사건번호를 기재함에 있어 원심법원 및 사건번호를
병기하며, 재심절차에서 화해가 된 경우에는 재심의 대상이 된 사건의 법원 및 사건번호를 병기한다(재민 90-1).
[기재례]
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① 상소심에서 화해가 된 경우
사 건 2008나101 소유권이전등기
(제1심사건 ㅇㅇ지방법원 2007가합56789)
② 재심절차에서 화해가 된 경우
사 건 2008재나101 소유권이전등기
(확정사건 ㅇㅇ고등법원 2006나111)
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(3) 실질적 기재사항
화해조서의 실질적 기재사항으로서는 (가) 화해성립사실 (나) 청구의 표시 (다) 화해조항의
3가지가 있고 그 기재 순서도 위와 같다.
화해성립사실과 화해조항은 조서의 필수적 기재사항이고(민소 154조
1호), 화해조서에 당사자와 청구의 표시를 하게 하는 것은 화해조서가 확정판결과 동일한 효력이
있으므로 조서의 기재로써 화해의 효력이 미치는 주관적·객관적 범위를 명확히 하여 둘 필요가 있기 때문이다.
(가) 화해성립사실
조서의 요지란의 첫머리에 '위 당사자는 다음과 같이 화해하였다'라고 기재한다.
공동소송에 있어 그 일부 당사자 사이에 화해가 성립된 경우에는 '원고와 피고 ㅇㅇㅇ는 다음과
같이 화해하였다'라고 기재하고, 제3자가 참가한 경우에는 '위 당사자 및 화해참가인은 다음과 같이 화해하였다'라고 기재한다.
(나) 청구의 표시
청구의 표시는 '청구취지'와 '청구원인'으로 나누어 기재한다(전산양식
A1690
).
소송의 계속 중에 소의 변경, 소의 일부 취하도 있을 수 있고 또 청구의 일부에 관하여만
화해가 성립될 수도 있으므로(이 경우에는 화해가 성립된 부분의 청구만을 기재하여야 함은 말할 필요도 없다), 소장의 청구취지·청구원인을 그대로
옮겨 써서는 안되며 화해성립시에 원고가 유지하고 있는 청구 또는 화해의 대상이 된 권리 또는 법률관계에 관하여 청구취지와 청구원인을 간결하게
정리하여 기재한다. 청구취지나 청구원인이 결국 소장이나 준비서면의 기재와 같게 된다 할지라도 '소장(또는 2004. 9. 16.자 준비서면)
기재와 같다' 따위로 인용하여서는 아니 된다.
① 청구취지
청구취지는 판결문의 청구취지나 주문의 기재와 대체로 동일하다. 이에 대한 자세한 설명은
제15장(소의 제기) 12쪽 이하 참조.
② 청구원인
청구원인에 대한 상세한 설명은 제15장(소의 제기) 17쪽 이하 참조.
③ 소송물 이외의 권리 또는 법률관계가 부가된 경우
소송물 이외의 권리관계를 부가한 경우에는 그 권리관계에 관하여도 전술과 같은 이유로 이를
특정하여 표시하여야 한다.
소송물 이외의 권리관계를 부가하여 화해가 성립된 경우에 있어 부가된 청구의 표시에 관하여는
2가지의 방법이 있다.
그 하나는 본래의 청구의 표시 다음에 '위 이외에 화해의 대상이 된 권리관계'라고 한 후
부가된 청구를 특정하여 기재하는 방법이고, 나머지 하나는 화해조항 중에 기재하는 방법으로서, 예컨대 '피고는 원고에게 본소 청구금 ㅇㅇ원 및
원고가 피고에게 2004. 9. 5. 매도한 책상 1개 대금 ㅇㅇ원 합계 ㅇㅇ원을 2004. 12. 31.까지 지급한다'라고 기재하는 방식이다.
피고가 자기의 권리관계를 덧붙인 경우라든가 제3자가 참가하여 그의 권리관계가 부가된 경우에는
달리 청구의 표시를 할 필요가 없고 화해조항 중에서 특정하면 족하다. 예컨대, 원고가 임대차 종료에 의한 건물인도를 구하는 사건에 있어서
건물인도에 관한 화해에 관련하여 피고가 목적물에 지출한 유익비의 상환을 청구하여 원고와 사이에 이 점에 관하여도 합의가 이루어졌다면 화해조항
중에 '원고는 피고에 대하여 피고가 이 사건 건물의 대문을 새 것으로 갈아 끼운 비용 금 ㅇㅇ원을 2009. 5. 15.까지 지급한다'라고
기재하면 족한 것이다. 소송대리인이 이와 같이 원래의 소송물 이외의 권리관계에 관하여 화해를 하는 경우에는 소송대리권의 범위는 원래의 소송물에만
미친다 할 것이므로 이 점에 관한 특별한 권한을 받아야 할 것이다.
(다) 화해조항
이 부분에 대하여는 제37장(민사조정절차) 558쪽 이하의 조정조항을 참조.
화해조서 기재례
다. 화해조서의 정본 송달
화해조서는 신청이 없더라도 화해가 있은 날로부터 1주 안에 그 조서의 정본을 당사자에게
송달하여야 한다(민소규 56조). 화해에 제3자가 참가한 경우에는 그에게도 송달하여야 할 것이다. 후에 위 조서를 보존할 때는 재판원본에
부기하는 방법을 준용하여 정본송달일자를 부기하고 기명날인하여야 한다(재민 79-4).
라. 예고등기의 말소등기촉탁
화해조항 중에 예고등기의 대상인 등기를 말소한다는 조항이 들어 있으면 촉탁할 필요가 없으나,
그렇지 아니한 경우에는 말소등기의 촉탁을 한다.
마. 인지액의 환급
제1심 또는 항소심에서 소송상 화해가 있는 때(민소 231조에 의하여
소송상 화해와 동일한 효력이 있는 경우를 포함한다)에는 소장에 붙인 인지액의 2분의 1에
해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다(인지법 14조). 그 자세한 절차는 제5장(접수사무) 138쪽 이하 참조.
6.
화해성립의 효과
283
7.
화해권고결정
284
http://